-申卫星·清华法学院院长,教授、博导,国务院政府特殊津贴专家
-周光权·清华法学院教授、博导,全国人大宪法和法律委员会副主任委员
-崔建远·清华法学院教授、博导,清华文科资深教授,教育部长江学者特聘教授
-龙俊·清华法学院副教授、博导,院长助理,人大常委会法工委民法典编纂专班成员
-程啸·清华法学院教授、博导,清华法学院副院长,教育部长江学者青年学者
-王洪亮·清华法学院教授、博士生导师,德国弗莱堡大学法学博士
“诸法合体,刑民不分。”刑民不分就是在秦律、唐律里刑法和民法不去做区别,所以叫诸法合体。在诸法合体的情况下,国家往往是重视刑法轻视民法,中国历史上第一次起草民法是1908年,清末修律的时候,我们的先贤沈家本先生,借助于日本学者松冈义正学习德国的模式,历经三年,到1911年起草完成了《大清民律草案》。
1929年的《中华民国民法》,1225条,但是这个法律1949年后只适用于台湾地区。在大陆地区,1954年第一次民法起草和1962年都没有成功,原因是什么呢?就是因为当时的经济模式和反右斗争的政治环境,没有给民法诞生提供土壤和条件。
1979年应该说是一个绝佳的机会,因为1978年我们实行了改革开放政策,改革是对内的,开放是对外的。无论是对内的改革,还是对外的开放,核心思想都是发展社会主义的商品经济。发展商品经济就需要一个内在统一交易规则的民法典,但是很遗憾,当时因为商品经济的发展尚不充分,最终我们出了一个缩减本的《中华人民共和国民法通则》,这是1986年通过的。
你猜一下《民法通则》有多少条文?1896年《德国民法典》有2385条,1804年《法国民法典》有2181条,而我们当时的《民法通则》只有156条。这156条显然不足以满足商品经济发展需要,当然也反映了当时商品经济发展不充分的现实。
1986年的《民法通则》确实具有里程碑意义,它的重要价值在于以权利为主线,构造了《民法通则》,所以被称为权利的宣言书。
1999年颁布的《合同法》,2007年的《物权法》,2009年的《侵权责任法》,这些法律的颁布,使得民法有了一系列进步。2016年分两步走,总则和分则。
民法的发展和商品经济是息息相关的。最早的民法典是罗马法,为什么罗马能够诞生,并被马克思称为“简单资本主义世界最完备的法律”呢?就是因为罗马地处地中海要道,海上贸易、商品经济的发展,内在需要一个统一规则的民法典,社会的发展更是为民法在罗马的孕育创造了条件。
后来,19世纪的《法国民法典》,被我们称之为“自由资本主义时期的民法典”,强调人生而自由平等。最让我佩服的是,在曾经的罗马法里,奴隶等同于四足动物,不是法律关系的主体。但到了《法国民法典》,规定人从出生起,不分年龄、种族、性别、地位高低等,普遍享有权利能力,简单来说就是所有人都有法律关系的主体资格,人皆为人。
这是由于法国大革命斗争的成果巩固在了民法典里,所以《法国民法典》体现了自由资本主义的理性主义精神,强调所有权、契约自由等等。
到了《德国民法典》的时候,就发生了变化,国家干预出现了,不是完全自由竞争了。
一个国家的民法典跟商品经济息息相关,并且随着商品的生产和交换的扩大,逐渐丰富和衍生出一个庞大的体系。
民法典是商品经济的产物,没有商品经济的发展就没有民法的诞生。反过来民法典其实又内化为商品经济的组成部分,没有民法就没有真正意义上的商品经济,二者是相互交融的关系。
罗马曾经三次征服世界,武力、宗教和罗马法,武力、宗教都已经消退了,可罗马法不仅影响了大陆法系,还影响了普通法系。拿破仑一生有50多场胜利战役,一场滑铁卢战役全部归零,但是《法国民法典》却被整个欧洲甚至南美洲都采用了。
《德国民法典》也是一样,践行了“一个民族、一个国家、一部法律”的目标。因为当时他们的法律不统一,为了法律统一和民族荣耀,他们开始起草了2385条的民法典。
1896年颁布《德国民法典》的时候,每个德国人都买了一本民法典,因为民法典跟刑法最大的区别在于,它装着你所有的权利,我们把它称为“权利的红宝书”,可见一个国家的民法典意义有多重要。
关于民法典的三大制度:
第一,是民法的主体制度,我们会强调自然人、法人、合伙等等,会讲权利能力、行为能力、责任能力。民法的主体制度就是解决了一个市场准入问题。
第二是物权篇,解决两个问题:财产归属和财产利用。财产归属是由所有权解决的。财产利用分两种,商品有两重性,针对使用价值支配的叫做用益物权,针对交换的就是抵押权、质权等担保物权,促进了物尽其用。
第三是合同篇,为商品交易提供一个统一的规则。
如何正确理解这些制度呢?三个关键词,或者说三个角度来解读。分别是:民法典以人为本,权利本位,双重体系。
关键词一:以人为本
什么叫民法典以人为本?就是它的制度设计,是循着人的成长规律设计的,用我们法律人的说法就是“从摇篮到墓地”。
《民法典》第13条规定,人出生时取得权利能力、死亡时权利能力消灭。权利能力就是人之为人的法律资格,人从出生到死亡的整个阶段会经历各种各样的人生关系、财产关系,所以民法典规定人从出生开始取得权利能力,到18周岁有了完全的行为能力,订立合同,获取工资,赚钱之后可以购买动产、不动产,于是就有了物权编。
有了钱之后,按照自然规律,结婚生子组成了婚姻家庭编。孩子逐渐长大,我们逐渐衰老,有一天我们离开世界的时候,财产也改名了,叫“遗产”,于是就有了继承编。
所以,民法典对人的关怀是从摇篮到墓地的,非常全面系统的规定,是循着人性所有的需求设计的。
甚至扩展来看,不仅是摇篮到墓地,两端都可以扩展,一端是从摇篮向前拓展,《民法典》第16条规定,胎儿涉及到遗产继承或者接受赠与等等,视为在母体时就已经是人了,就有了权利能力了。
从死亡再往后拓展,人死了以后,权利能力就消灭了。涉及姓名、肖像、隐私等等的保护,明确了由配偶、子女、父母来保护,没有近亲属的就不再保护了。但是根据《民法典》第185条,特殊的人的此类权利还是要予以保护,比如说像狼牙山五壮士就是第185条来源的背景。
关键词二:权利本位
第二个角度,民法典是以权利为本位的。我们知道《民法典》共七编,总则编、分则编。第一编为总则编,下面的二、三、四、五、六、七是分则编,这是一个总分的结构。
分则的这六编也有一个内在的联系。先说二编和三编,物权和债权是财产权,人格权和婚姻家庭一个是人格权,一个是身份权,这两个都是人身权。继承权是以人身为前提的财产权。从这个逻辑不难看出,最后的侵权责任编是对前述五项权利予以保护的权利保障编。
总则加分则是1+6,分则里又是5+1(五个权利然后加一个权利保障编)。那五个里又分两个财产权、两个人身权,还有一个以人身权为前提的继承权。所以这是第二个关键词,权利本位。
关键词三:双重体系
第三个关键词:双重体系,你能从中了解到民法典何以为典。今天的民法典是立法者和司法者智慧的结合,同时也是在民法立法积累的基础上形成的。
民法典修订的过程中有增改废的变化,量也是非常大的。除此之外,民法典成编之后,除了重要性、除了量大之外,还有两个重要考量:一个是逻辑自洽,第二个是价值上的,我们法律人叫做内部体系和外部体系,两大体系。
内部体系和外部体系听起来是学术术语,其实很简单,外部体系就像人一样,人一般来说,有头、躯干、四肢,这就是人的外部体系。人的内部体系是什么呢?每个人的精神气质。人要多读书,读书多了,腹有诗书气自华。法律也是如此,我们的立法过程不是把先前所有民事立法简单汇编。立法过程不仅是逻辑整理,还有价值的塑造,这个我们称之为民法典的内在体系。
说到这里,落实到民法的基本原则,比如平等原则、诚实信用等一系列的原则构成了民法典的核心,所以它不是简单冷冰冰的文字的堆砌,它是有灵魂、有温度的。
核心原则:意思自治
法律可以分为公法与私法,公法大家知道宪法、行政法等等,它要规范和限制公权力,防止权力行使不当,侵害人民的基本权利。民法我们称之为私法,它是解决人民群众最基本的人身权和财产权的,是私法领域的根本大法。
公权力的行使不可以放弃,但是私权一般来说,除了生命权,都是可以放弃的,这是公法和私法的第一个区别。
第二个区别,就是公权力的行使一定要说明原因。比如政府采购,你为什么采购这一家,要有正当性。私权的行使不需要说明原因,我至今记得奥地利著名法学家举的例子,一个家庭妇女每次买面包都舍近求远,因为她觉得那家店的面包师非常英俊,这是那位家庭妇女的私权。
另外,公法是不可以违背的,但是作为私法,民法典里有种规定叫做任意性规范,也就是说,你可以违背。
《民法典》第5条规定,民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,根据自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。有的学者说“自愿”这个表达还不够,应该叫私法自治,还有人说应该叫私人自治。我今天折中一下,应该叫意思自治。
当初《法国民法典》第1103条有这么一条规定,依法缔结的合同,在缔约方之间有相当的法律效力。也就是说,我们俩订的合同,相当于法律甚至超越法律。所以法官审判案子时不是看法典,而是看一摞摞的卷宗。在当事人没有约定的时候才使用民法典。
另外就是国家有一些强制性规定,或者不允许你违背公序良俗的时候才介入。如果没有这些,国家一概不干预,当事人就可以为自己立法。
说意思自治或者私法自治原则可能还是比较抽象,你只需要记住一句话:民法和其他法律的区别在于当事人通过意思表示,法律行为可以为自己立法,这个是民法和其他法律最核心的区别。
我们说意思自治原则是民法的核心和灵魂,这样一个核心和灵魂其实可以把《民法典》这七编穿起来。
公法说法无授权不可为,私法是法无禁止即可为。
合同自由内容更加丰富,比如是否订立合同自由,与谁订立合同,当事人可以货比三家,自由竞争。合同内容和形式自由。甚至当事人发生纠纷时,可以选择诉讼,也可以选择仲裁,甚至当事人之间就和解了,法律以和解的约定来赋予它效力,不像刑法或者行政法你不可以跟人讨价还价。
婚姻自由内容也很丰富,大家只知道结婚自由,其实还有离婚自由。离婚之后人家还有再婚的自由,这都是私法自治美的地方。
最后是遗嘱自由,你生前赚取的财富,死前可以通过遗嘱的方式自由处分。
我特别喜欢讲居住权,就是生前对房产进行处分,可以在保留居住权的情况下,将房产的所有权转移给社会或者某个子女。我经常讲,这是把死后的钱拿到生前来花。
侵权责任能不能体现自由?一般来说,它主要的问题是保护权利的,当权利受到侵害的时候要恢复到权利或者权益被侵害之前的状态。从这个角度来说,它是一个救济法,如何体现我们提到的自由呢?我觉得它也有这种理念。它的理念在于一方面我要保护受害的当事人,使他的权益恢复到先前的状态。另一方面我们要通过严格的构成要件,防止因为侵权保护过严影响了不特定人的行为自由。
意思自治,自愿原则,或者当事人可以为自己立法,真的可以做到的吗?当事人的意思何以自治?受制于限制行为能力的制度,8岁以下是没有行为能力的,按照《民法典》第144条,是无法从事民事法律行为的。他从事民事法律行为,只能通过监护人的法定代理。
8—18周岁之间是限制行为能力人,满18周岁是完全行为能力,这样的话,确保你在智力、年龄和精神状态正常的情况下,作出的意思表示才符合你真心的意思。
意思表示瑕疵,是说有的时候你在被欺诈、胁迫的情况下作出意思表示时,法律给你一个救济的出口,你可以撤销的。还有格式条款,过去都是信息不对称,现在是信息超载,好多APP下载的时候,一长串的信息让你看,你都看不过来。还有对效力进行审查,排除无效的。还有对意思的解释,法律系统的规定,使意思得以自治。
再往下可以看得出来,意思表示有的时候可能有两个方面,自我决定同时要自我负责。
另外,意思表示不是没有边界的,它要受到一定的限制,这个限制包括两个方面:第一,你不能买卖毒品。第二,你不能订立违背违背道德的合约,否则法律是不保护的。
打开民法典的最正确的方式有三个:
第一,从生到死以人为本的关怀;
第二,它是一个权利本位的法;
第三,它本着意思自治而展开。
而这里面的核心只有一条,通过意思自治,借助法的行为,形成你的人生。
第一个超越,不能再把民法理解成解决婆媳不和、邻里纠纷这些琐碎问题的法律。不要总去问学民法的人,小区遛狗要不要拴绳这种事了,这些是民法的组成部分,但绝对不是全部。民法是社会主义市场经济的基本法,民法通过主体制度、物权制度、债权制度为市场经济的运转提供一个内在的基础性的规则。这是第一个超越。
第二个超越,其实你仔细想一想,民法典为市场经济设定规则,最重要的价值并不仅仅是让你获取财富,而是让你把内心获取财富的想法通过合理合法的方式变成一个外在的现实,让你体会成就感和满足。
一个健康而良好的社会,应该给人通过自身努力改变自己的命运提供一个通畅的渠道。所以,市场经济规则绝不仅仅是让人获得财产,更重要的是获得成就感的满足。
第三个超越是,民法绝不仅仅是市场经济的基本法,它是伴随人的成长而不断发展的法律。
乌尔比安说:“诚实生活,不害他人,各得其所。”民法典一举夺得了“社会经济百科全书”的地位。
黑格尔有一句话:“成为一个人,并且尊敬他人为人”,民法鼓励你主张自己的权利,同时又不能构成权利的滥用。
在既主张权利,又做人厚道,在不断演练的过程当中,使你成为一个真正的人。社会的进步也是在个体的成熟后,社会才能成熟,才能进步。
伟大的法学家梅因,梅因是著名的英国法律史学家。梅因有一句话估计很多人都知道:“迄今为止的社会运动都是从身份到契约的运动。”过去,你的权利义务是先天的由身份决定的,现在是由契约来组织你的社会关系,规定你的权利和义务,这就是民法在发挥作用。
梅因除了这句话有名之外,还有一句话特别有名:“看一个国家的文明程度,就看这个国家刑法和民法的比例。”
民法跟刑法的理念完全不同,我们说乱世用重典,刑法是这样一种文化,民法就不一样了,我们说了,它是通过意思自治,借助法的行为,形成你的人生。我们看到,进化中的国家大多都是民法多,而刑法少,这样的话,中国民法典的颁布的70年历程委实不易,但是具有重要的意义。
除了宪法,民法对于法治国家的建设更为重要。原因是,任何一个政府要建立法治国家,首先要尊重老百姓的两个权利,就是人身权和财产权。所以你只有从民法的人身权和财产权出发,才能建立一个法治国家。
孟德斯鸠说:“在民法慈母般的眼里,每一个个人都是整个国家”,只有我们反复尊重人的权利意识、平等意识、责任意识、规则意识,在这样的土壤下,才能建设法治国家。
从2015年开始,民法典制定分两步走
2020年5月24日下午审议民法典的时候,我在会上讲了一个观点:我们国家现在每年有3000多万件案件,这3000多万的案件里面,90%以上是民事案件,刑事案件和行政案件不到10%。所以你可以发现,民法究竟有多重要。
立法机关对民法学界的一些争论也非常关注。比如人格权法要不要单独成编,人格权编究竟放在分则的什么位置。
一些非常有名的民法学家认为,既然要保护人的生存和发展,人格权编就应该放在分则的第一编,这个问题反复研究过,但是后来想到人在社会上生活,首先要有一个生存发展的机会和空间,要解决生存权,解决吃、住、交易安全,使得他在经济上独立。生存权解决以后,才能说人的很多东西。
所以这次民法典首先规定物权,再规定合同,这都是解决人在社会上生存的基本物质条件,基本人权的问题。后面才是人格权、婚姻家庭、继承。
民法典是解释的对象,不是批评和嘲笑的对象。
要知道,立法始终是一项遗憾的艺术,但同时也一定是「留白」的艺术。
这次立法从2015年启动,到现在五年时间过去,这么多条文确实有些问题是没有解决的。
但是没有解决不等于没有研究过。比如说有两个例子,一个类似于网约车这样的平台,当它不能很好地尽到监管义务的时候,它的侵权责任是什么?这个问题是有点特殊性的,要不要在法条上写,怎么写?我们经过反复研究,最后觉得还是要平衡各种关系,比较复杂,就暂时没写。
另一个,自动驾驶汽车我们都很期待,接下来今后不排除它会发展很快。那么自动驾驶汽车发生了事故以后,它的侵权责任怎么承担,这是特别复杂的问题。国外没有这方面的经验,我们也在探索,这方面还在反复研究,所以没有写。
最后我想说,这次民法典的立法,是21世纪中国立法机关完成的重大立法工程。这个立法对权利的保障是比较周全和严谨的。
立法,同时符合好看和管用,这是很高的要求。我认为民法典都做到了。
这样一部法律未来要实施,作为立法参与者,我有两点期待:
第一,对公众来讲,民法要成为你行使权利的一个百科全书,成为你生活的指南,让你的生活能够过得很安心。
第二,对于学者和法官来讲,要让民法典的功能能够充分发挥出来,要让规范市场活动、保障人的权利这样一些功能充分发挥出来。
总体上来说,2018年的这个司法解释是在婚姻安全和交易安全这二者的取舍问题上全面导向了婚姻安全。但是没办法,这是一个两难选择,要么导向交易安全,要么导向婚姻安全,总得牺牲一方,总得优先保护一方。
这个问题该怎么解决呢?我们来看《民法典》最终的选择。
《民法典》第1064条的第一款规定:“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。”
第二款:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”
看结论,最终《民法典》在这个问题上采纳了最高院2018年司法解释的规定,在婚姻安全与交易安全问题上,我国未来在法律秩序上全面采取了保护婚姻安全,而相对性的交易安全这个问题可以理解为被牺牲了。
大家说交易安全被牺牲了,我们经济生活怎么办呢?正如我刚才说的,两害相权取其轻,毕竟婚姻安全是一个更重要的安全,我们每个人都在婚姻当中,我们需要家庭和睦,把它作为优位考虑本身没有错。
当然,我们要考虑风险规避能力,如果你把风险丢在婚姻当中,那么是家庭妇女的这一方被此坑害可能完全没有救济手段。但是反过来,如果把此风险丢给资本市场的各位商业精英的话,尤其听了我刚才讲的,你们自然会做相应的安排,有各种方法可以保护你。
比如你在跟自然人进行交易的时候,机构跟自然人签对赌协议或者签合伙协议等等,你都要考察对方的婚姻关系。如果对方是已婚人士,此时你可以做两手准备,一手准备要对方提供担保,如果对方不提供担保可能需要他的配偶出具一个授权委托书,以夫妻共同财产担保此债务,可以提前做安排。如果觉得过于苛刻,也可以跟他的配偶签一个风险隔离的协议,为他的配偶留下一部分财产不作为担保财产,而以其他财产担保你们之间交易的履行。
《民法典》出台之后,你在跟自然人做交易的时候一定要做规避的安排,否则后果自负,除非你不在乎这笔投资未来的走向如何。
“隐私权”概念的提出最早可以追溯到美国两位律师:沃伦(Warren)和布兰代斯(Brandeis,布兰代斯后来成为美国联邦最高法院的法官)。
其中,布兰代斯先生深受隐私被侵害之苦。布兰代斯的夫人是当时很有名的社会名流,经常被别人窥探、拍摄,但作为一名律师和学者,布兰代斯不会去把窥探者揍一顿,而是写了一篇很著名的文章《隐私权》,第一次提出了“隐私权”的概念。
隐私权的保护意义很大,像著名的阿伦·韦斯廷(Alan Westin)认为有四个方面的重要意义:一是个人自治,二是情感释放,三是自我评估,四是有限的且受保护的交流。
简单讲,他的观点是认为,一个人对社会生活中很多事情不满,可能需要发泄,如果在公共场合下,发泄的话可能会遭受社会规范的制裁;如果没有隐私权,那他的情感老是压抑着,得不到释放,对个人的发展是不利的,甚至最后会做出反社会的行为。因为一个人不能和自己关系特别好、私密的人进行很私密的话题交流,就会感到非常压抑。
从世界各国的立法包括国际公约,比如联合国的《人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》,以及《欧洲人权公约》都明确了保护隐私这一点。
中国《宪法》虽然没有明确说隐私,但要保护住宅不受侵犯。其实住宅就是私密空间,你在你的住宅里面,外面的人不能随便进来,你在里面可以进行家庭生活、私密活动,包括通信的秘密,这些都是我们《宪法》所明确规定的。
这次《民法典》的编纂正是依据《宪法》的规定,对于隐私权保护做出更详细的规定。
先说什么叫“隐私”。“隐私”这两个字就揭示了它的特点,“隐”是隐藏,不愿意让别人知道;“私”是私人的事情,和公共的事情没有什么关系。不愿意让别人知道的、我私人的这些事情,通俗讲就是隐私。
实际上这次《民法典》对于隐私权包括对于侵害隐私权行为的类型也做了一个很详细的规定,把“隐私”做了一个细分,有四类:私人生活的安宁、不愿为他人知晓的私密空间、私密活动和私密信息。
而且对于侵害隐私权的行为也做了一个分类,分成6种类型,下面一个个给大家介绍。
第一类,侵害私人生活安宁。
一个人每天参与社会生活,如果回到家里,还有人不停发来骚扰短信、垃圾邮件、推送各种广告,甚至利用伪基站的手段三更半夜打电话把你吵醒,这种情况下你的私人生活安宁有什么保障?
所以《民法典》第1033条明确规定,除法律另有规定或者权利人明确同意外,任何组织或者个人不得以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。
所谓法律另有规定,比如公安机关依法对犯罪活动进行侦查的时候,对此《刑事诉讼法》有规定;再如,涉及维护国家安全的时候,依据《反恐怖主义法》《反间谍法》等法律的规定,公安机关、国家安全机关严格依照法律程序可以进入搜查住宅,包括检查信件甚至采取监听、窃听、拍摄等技术侦查手段。如果没有法律的规定,就必须要得到他人的明确同意。
第二类,侵害私密空间。
其实不仅是住宅,你自己的办公室,还有你出差住的宾馆房间也属于私密空间。你在里面可以很放松,甚至就穿个大裤衩,不用西装革履。可现实生活中,我们经常发现,有宾馆安装微型摄像头的情况。
所以你能看到这次《民法典》里明确加上“宾馆房间”,就是针对司法实践中出现过的这种案子。
第三类,侵害私密活动。
实际上私密活动和私密空间有一定的重合,很多时候就是在私密空间里进行私密活动。比如夫妻生活,还有一些朋友之间很私密的谈话,结果就给人窃听了,甚至曝光了,把人家的谈话直接放到网上,这实际上都属于侵害隐私权的行为。
在民事诉讼程序中,我们知道,以采取侵害别人重大民事权益的方式而取得的证据,或者严重违背公序良俗的证据,法院是不会采用的。
第四类,侵害私密部位。
每个人的身体部位都是自己私密的,同样不愿意被别人所看到。当然你自愿向别人展示是另外一回事,但展示也是有限度的。隐私这件事没法许可给别人,你说你把自己的裸体照片给别人说我许可你使用,你放网上去,那说不定就构成传播淫秽物品罪,这里面也违背公序良俗,这和后面要讲的个人信息有很大不同。
关于私密部位的隐私权,是指不能够拍摄、窥视他人身体的私密部位。
第五类,侵害私密信息。
私密信息是现在很重要的一类隐私,比如医疗信息、财务信息、健康信息、基因信息等等,这些信息都非常重要。如果这些信息被侵害,也会造成很严重的后果,有的法律中很明确地界定了这些私密信息。
比如《未成年人保护法》,这部法律明确讲,未成年犯罪中涉及未成年的姓名、家庭住址、肖像的,属于隐私,是绝对不能公开的。还有残疾人保护方面的法律也明确规定,对于残疾儿童、少年进行的评估报告,都属于隐私。
第六类也就是最后一类,是《民法典》规定的兜底条款,因为实践中侵害隐私权的行为类型很多,法律不可能列举完全,所以要有兜底性规定。
四、个人信息保护的意义
个人信息有很多,凡是以电子方式或和其他信息结合起来能够识别特定自然人的,都属于个人信息。当然,这个自然人是指活着的自然人,不包括法人和非法人组织。也就是说,姓名、身份证号码、家庭住址、电子邮箱、基因信息、健康信息等等都属于个人信息。
个人信息,但它们都很容易被收集,收集成本非常低,这是大数据时代或者现在网络信息时代的变化。
对个人信息的处理方式越来越多。原来收集这些信息很慢,收集完了也没有什么用,因为你分析处理不了。现在有了大数据技术、人工智能技术,就可以进行处理,从中发现很多东西,比如预测流感的到来,提前了解大家的购物偏好,进行精准的广告投放。现在网络广告投放量比传统的电台、电视台都大,是因为人家网络投放很精准。
可投放精准就意味着,我们的信息在大量场合都要涉及被收集、存储、加工,用作各种目的,有的是为了广告投放,商业目的,有的可能就要干坏事了。
这个风险,往大了说,有可能带来对社会公共利益和国家利益的损害,比如正在审议的《数据安全法》,一些重要的数据(比如基因数据等)如果被他人掌握,就可能产生很大的风险。
虽然有阴谋论的成分,但是你不能排除敌对势力就会利用这个来研制各种东西,或者掌握中国人的基因情况,有针对性地采取危害种族和国家的行为。往小了说,个人信息被非法收集,对个人人身财产也可能造成危害:
比如我们刚刚说的,人们很可能被电信网络诈骗,或者被犯罪分子追踪,或者网上有人公布你的财产状况和住址信息。当然这些事情发生的概率并不高,可是一旦发生,后果就会非常严重。
另外,你的人格尊严在信息没有得到有效保护时也会受到侵害。比如各种智能算法的推荐,会觉得好像在歧视你,给你的价格跟给别人的价格不一样。再比如说人格的自由也会受到侵害,常常让人觉得自己处于“监控之中”,这是不行的。
所以保护个人信息,根本目的是保护自然人的人身财产权益,维护我们的安全。但是我们要看到,个人信息还有另外一方面,如果它不能够在合法、合理的范围内得到应用,对于大数据时代的数字经济发展是不利的。
虽然大家老是抱怨个人信息泄露很严重,但实际上很多时候我们也依赖于这些东西。你的信息如果被合理地使用,很多时候可以节约我们搜索的成本,节约很多交易的成本,可以让生活变得更方便。如果对个人信息的使用完全被限制死了,完全不能用,最后也会导致数字经济的发展受到非常大的妨害
所以我们要权衡个人信息里面的权益保护和自由的平衡。什么叫信息的自由呢?就是信息流动的自由。个人信息实际上是大家用来交往的信息,如果每个人都把自己的信息限制得死死的,每个人都变成一个信息孤岛,那有什么意义呢?经济的自由发展也谈不上了。所以要维持一个平衡。
五、我国的个人信息保护立法
个人信息的最根本目的,是维护一个人的人格尊严和人格的自由,尊重一个人作为一个人的存在,而且通过民法的方法要有效地协调各种方面的利益。
法律是社会利益的平衡器,永远不可能只保护一种利益。现在的《民法典》也好,包括正在起草的《个人信息保护法》也好,都是想努力实现个人信息保护和合理使用之间的关系。
六、《民法典》对个人信息的保护
《民法典》对个人信息的保护有哪些亮点呢?
第一,《民法典》对个人信息的涵义做了界定。
可以看到《民法典》第1034条第2款明确界定了,包括所谓的自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等,这些都纳入个人信息的范围。
这次疫情中大家可以看到,个人行踪信息可以被收集起来。前一段时间北京新发地突然暴发疫情,怎么寻找去过新发地的人呢?用个人信息,包括车辆从那里过,被探头抓拍,把这些信息汇总起来,就能够了解一个人是否去过新发地。
从这里也可以看到,个人信息最重要的作用就是它能让你找到特定的人,能够识别特定的人。正是因为能够识别特定的人,你才可能对特定的人采取下一步的行动。
无论是国家防疫,赶紧让你去做核酸检测;还是说通过这一方式找到相应的犯罪分子进行刑事侦查;或者了解你是谁之后,给你提供相应的商品或者服务——这些都是可以识别出特定个人的信息的。所以这次《民法典》把个人信息做了一个明确的界定。
第二,《民法典》的人格权编中规定了个人信息,但没有用“个人信息权”这个说法。
大家看《民法典》会发现,“人格权编”里,前面都是“权”,生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权、隐私权等,到了隐私权之后叫“个人信息保护”,为什么没用“权”?是因为个人信息不可能像有体物(如这杯水)一样被你独占地、排他地支配,如果说个人信息是被个人独占的,那这些信息可能最后没有办法合理地流动和使用。
信息的孤立对个人并没有好处,对社会也没有好处。我们把个人信息作为受法律保护的人格利益,它受法律保护,但是在很大程度上我们对它的保护,是要协调安全和自由的关系。
第三,统一使用“处理”和“处理者”的概念。
“处理”这个词涉及一个事实:在现代社会,个人信息最终都是以数据的形式存在,这样才能够有效地进行收集、存储、加工、使用等等。通过“处理”这个概念,现在就把这一整个环节都涵盖进去了。还有就是,使用了“处理者”这个概念,这样就把各种主体,不论是国家机关、企事业单位还是商业机构,都能够涵盖到个人信息保护的规范中去。
第四,明确了个人信息处理的原则和要符合的要件。
个人信息处理必须合法、正当、必要,不必要的信息不要收集那么多;要收集信息,要得到自然人或者监护人的同意,除非法律行政法规另有规定;还要告知别人你在收集,还有你会怎么使用,以及你的用途、目的。这样自然人能够了解自己的个人信息是怎样被处理的,将来出了问题也便于追究相应的责任人。
现在,在个人信息处理中一个很大的问题是:一旦个人信息泄露,根本不知道是谁泄露的,因为信息源有很多。比如有的航空公司被告,因为顾客刚在这儿买完机票,马上接到一个诈骗电话;然后顾客把航空公司告了,把卖票代理商给告了。法院也觉得很麻烦,怎么判断到底是谁泄露的?那么明确了个人信息处理的原则,对于今后确定侵害个人信息的侵权责任的主体,也很重要。
第五,丰富了个人信息权益的内容。
这次明确规定了自然人可以希望、许可他人来使用你的个人信息,你可以依法去查询、复制你的个人信息,包括发现你的信息有误可以提出异议要求公正。
比如信用信息,现在搞社会信用体系,信用信息很重要,一旦有信用不良记录,很可能在将来很多社会交往活动都会受到限制。
但实践中经常出现这种问题,收集人家个人信用信息收集错了。比如法律规定,某些信息五年后必须删除,那六七年前人家有违约行为的一个诉讼,过了五年时间应该删除了,却并没有被删除,还在那儿。这种情况下你就可以提出异议,要求更正。包括政府采集你的信息,采集错了,你也可以要求更正。
另一个情况就是你可以主动要求删除信息。有些个人信息被收集了,甚至有些信息是你自己主动公开的或者被依法公开的,你也可以提出要求删除。
最典型的是中国裁判文书网上公开的信息里面,虽然把大量的个人信息给删了,但有些还保留着,像是涉及隐私、未成年人的姓名、住址、性别这些信息,可能有些就是保留的。
这种情况下,有些公司就可能抓取、收集这些信息来使用。这种情况下,你现在认为这个信息你不同意被使用了,明确反对被收集使用、要求删除,这也是可以的。
第六,明确了隐私权和个人信息保护的关系。
这是现在一个很大的问题。隐私权和个人信息既有联系又有区别,联系是,它们都是自然人才有,法人、非法人组织没有隐私,也没有什么个人信息,按照《企业信息公示条例》,甚至有些企业法人信息都得公示。
但它们之间的区别也很明显。
首先,权利性质不一样。隐私权明确加了一个“权”字,就是作为一种人格权,而个人信息没有用“个人信息权”,就是一种人格利益,这里面就存在很大区别。
隐私权作为一种人格权,它一旦受到了侵害,法律上会提供很强的保护。
比如,他人侵害了我的隐私,即便他没有过错,我也有权要求停止侵害、排除妨碍。就像前面说的在自己家门口安装摄像头,却把邻居家门口全拍下来了的例子。在自己家门口安装摄像头是没有过错的,但侵害了邻居的隐私,邻居就有权要求停止。
但是,对于侵害个人信息,在行为者没有过错的情形下,能不能要求停止侵害、排除妨碍呢?这就得好好考虑了。至少从《民法典》关于人格权请求权的规定上来看,这种保护只适用于人格权。当然,在《民法典》的侵权责任编里面有一个兜底性的规定,也就是第1167条,它规定在危及人身、财产安全的情况下,被侵权人也可以要求停止侵害、排除妨害、消除危险等。
其次,对于侵害隐私权和侵害个人信息行为的界定是不同的。侵害隐私权的行为发生在生活的各个领域,在各种各样的情况下都可能会发生侵害隐私权的情形。但个人信息保护里面说的“非法处理个人信息”,主要发生在大量收集、存储、使用、加工个人信息的公共机关(国家机关)和非公共机关(企业、事业单位等等),这些机构往往都是使用现代的信息网络技术来处理个人信息的。
当然,私人之间、家庭生活中的个人信息又不一样了。在有的国家,像是欧盟《通用数据保护条例》里面,都把这类个人信息明确排除在外,不适用条例一般的规定。
第三,我们说隐私权能不能许可给别人?不可以,因为这种情况下可能会涉及违反公序良俗。像是私密部位、私密活动在网上公开的行为,都有可能涉及违法。而个人信息不一样,你是可以授权许可给别人去使用的。比如很多APP都会请求你授权,能否读取你的通讯录、能否读取你的行踪地址、能否读取你的存储信息等等,这些都要经过你的授权才可以。
第四个区别,隐私权和个人信息的处理规则是不同的。
学习法律有一个原则,就是对法律解释叫文义解释,文字是法律解释的起点,也是法律解释的边界。当然也有超出文字去解释的情况,这往往是在填补法律的漏洞。
你认真看《民法典》可以看到,《民法典》里明确使用“明确同意”这四个字的只有两处,一处就是隐私权,再有一处是医务人员要对患者进行手术、特殊检查、特殊治疗的时候必须得到患者本人的明确同意(患者要是处于昏迷状态,或者某些重大疾病不适于告知患者,这种情况下要得到近亲属的明确同意),就这两处。这说明对隐私权的保护还是很慎重的。
但对于个人信息,文字只用了“同意”。大家看法律要知道,为什么这里用“同意”、那里用“明确同意”,立法者用不同的表述,是有含义的。“明确同意”是,就这个特定隐私信息的使用,必须要得到别人具体的同意;它不像个人信息那样,你可以一揽子概括地放在一堆隐私政策里面,即使用户没有看完,只要最后点击了同意,那也是同意了。而隐私权就不能这样处理。
最后,隐私权和个人信息的处理规则,还有一个很大的差别,就是法律规定的严格程度。你如果检索法律会发现,中国很多法律里面都提到要保护隐私,比如《刑事诉讼法》《民事诉讼法》:如果在诉讼中涉及隐私,比如证据如果是隐私,那这就是不能公开出示的。如果要获取某人的隐私,必须有法律特别规定,或者得到权利人的明确同意。而个人信息不一样,对于个人信息的处理,法律、行政法规都可以规定。这说明对个人信息保护的强度要低于隐私。
第七,建立了个人信息合理使用制度。
我们反复强调,个人信息保护本身不是目的,我们保护它是为了防止因为个人信息被非法收集、存储、加工、公开提供,而给他人的人身财产权益造成损害。实际上,我的理解是个人信息保护更多是一种防御性的利益,建立一个外围屏障,防止出现个人信息泄露泛滥成灾的情况。比如防止大规模电信网络诈骗这样的事件出现。所以总的来说,对个人信息是既要保护,也要强调允许合理使用。
“合理的使用”,怎么才是合理的使用?
第一个层次,《民法典》总则编有规定,比如诚实信用原则、公序良俗原则,还有包括不能够滥用权利的原则,这些对于个人信息都构成了一个合理的使用规则。再比如《民法典》总则编里规定正当防卫、紧急避险,比如为了维护某个人的利益,这种情况下必须要用另外一个人的个人信息,这种情况实际上是属于紧急避险。
第二个是《民法典》的人格权编中有一般性的规范,里面提到对于个人信息,如果基于公共利益进行新闻报道、舆论监督等行动时,可以合理使用个人信息。没有这种新闻报道、舆论监督,我们无法揭露社会上的丑恶现象,对于公共利益没有好处。包括疫情防控期间大量采集个人信息,这当然是合理的,疫情防控是公共利益的需要,《突发事件应对法》《传染病防治法》都规定了政府可以采取应急的处置措施。
当然后续问题也很重要,大量采集了个人信息,包括健康宝等等,这些信息将来怎么储存、怎么管理?现在采集很方便,但所有人都被采集以后,一旦被泄露,那可能带来危险。所以我们在《民法典》里明确规定了,从人格权一般性的规范上讲,必须是“合理使用”才可以。
再有一个是我们明确规定了处理个人信息的免责情形。包括已经合法公开的信息、自行公开的或者依法公开的信息,这些是可以利用的,除非权利人提出明确反对,或者利用这种信息会侵害权利人的重大权益。再比如说为了公共利益,在这种情况下也是可以对你的个人信息进行使用的,当然得经过你的同意。现在很多网络企业都是要经过同意后才能够使用你的个人信息。
第八,明确了国家机关个人信息保护的义务。
在个人信息的收集、储存、使用、加工上,国家机关中依法承担行政职能的法定机构,它们收集的个人信息是非常准确的,收集的量也非常大,如果它们可以随意泄露个人信息,那么对于广大自然人的合法权益危害非常大。
这次《民法典》编纂的时候,专门规定了国家机关承担行政职能的法定机构及其工作人员,对于履行职责过程中知悉的自然人隐私和个人信息要保密,不能够泄露或者非法提供。一旦非法提供,那他人就有可能利用这个干出很多侵害自然人人身权益、财产权益的事情。
总的来讲,《民法典》对于隐私权和个人信息保护确立的是最重要的规则和制度,不可能规定得非常细,我们国家现在也正在制定《个人信息保护法》。但《民法典》把大的原则性问题规定清楚,将来《个人信息保护法》和相关行政法规、部门规章就可以依据它来做更具体的规定。
我想到那个时候,我们的隐私权和个人信息会得到非常有效的保护。正如西方一个学者所言“文明社会的进程就是一个迈向隐私权社会的进程”,当然他说的“隐私”是一个大的概念,包括个人信息。那么《民法典》在这方面的规定,未来对于每一个自然人人身、财产权利的保护都是至关重要的。
《民法典》是什么?它的意义是什么?
在我看来,它主要的基本意义是对市场经济的承认、对人民基本权利的保护,反过来对政府权力是一个约束。这是它的基本意义。
其次,它的特点或者它的目的是什么?在我看来主要是裁判规范,是写给法官的一本书或者一个法典,当然有的人能从它读出这是人民生活的“百科全书”,这就要靠你自己的悟性,从“十三经”里面能悟出剑谱来,这也是一种本事。
因为“无效”,或者是“可撤销”(意思是任何一方当事人都可以主张撤销),它们有几个条件,一个是当事人要提出来,你不告,法院是不受理的,法官不能依职权去审查;另一方面它需要时间,有个除斥期间。
除斥期间(scheduled period),也称不变期间,是指法律对某种权利规定的存续期间。其法律意义在于,督促权利人尽快行使权利,超过除斥期间怠于行使该权利的,则该权利消灭。它主要适用于形成权。
除斥期间和诉讼时效都是对权利行使的一种时间限制,都具有督促权利人及时行使权利、保持社会关系稳定的作用,并且诉讼时效与除斥期间都是民事法律事实中的状态,并因一定时间的经过而使法律关系发生变动,但二者具有显著区别,主要体现为:
1、适用对象不同。诉讼时效主要适用于债权的请求权;除斥期间主要适用于撤销权、解除权等形成权。二者适用对象的差别也决定二者的具体规则与法律效果存在一定的差别。
2、能否由当事人约定不同。法律关于诉讼时效期间的规定属于强制性规范,不得由当事人通过约定加以改变。而除斥期间既可以由法律规定,也可以由当事人约定。
3、是否适用中止、中断、延长不同。诉讼时效在性质上是可变期间,可因法定事由而中止、中断,例外情形下还可以延长。而除斥期间旨在排除形成权行使所导致的法律关系的不稳定性,因此,除斥期间一般不得中断、中止、延长。
4、届满后的法律效果不同。诉讼时效期间届满,相关的请求权并不因此消灭,而只是使义务人产生相关的抗辩权。因此,从某种意义上说,诉讼时效届满后,债权人的债权已经蜕变成一种“自然债”。而除斥期间在性质上属于形成权的存续期间,一旦除斥期间届满,则直接消灭权利本身。
5、是否允许法院主动援引不同。诉讼时效届满只是使义务人产生一定的抗辩权,是否主张该抗辩权,应当由义务人自主选择,法院不得依职权进行审查。而除斥期间届满后,将使权利人的权利消灭,权利人不得再行使该权利,因此,法院有权依职权进行审查。
什么叫“合理的注意”?最高法院的解释说,“足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明”,如对方字体、符号包括语言不能选英语,一般要选汉语、简体字,不要放在背面,而要正面等等基本的要求。
婚姻编所做的选择,主要有以下三个:
1. 在“婚姻自由”和“家庭至上”之间,《民法典》大体选择了婚姻自由;
2. 在“男女平等”和“优先保护女性”之间,《民法典》稍稍倾向于优先保护女性;
3. 在“婚姻安全”和“交易安全”之间,《民法典》全面倒向于婚姻安全。
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